轉(zhuǎn)自：江蘇省市場管理協(xié)會作者：上海建緯（南京）律師事務(wù)所 孫寧連 徐燕君 

　　引言：

　　近期，鋼材、銅、鋁材、玻璃等材料價格大幅上漲，漲幅遠(yuǎn)超預(yù)期。2021年5月13日，江蘇省建設(shè)工程造價管理總站發(fā)布了《關(guān)于建筑材料價格異常波動的風(fēng)險警示》，建議工程建設(shè)各方在招投標(biāo)、施工合同簽訂和施工合同履行過程中，增強風(fēng)險防范意識，充分考慮材料價格異常波動可能性，合理分擔(dān)風(fēng)險。

　　工程實務(wù)中，發(fā)包人往往利用優(yōu)勢地位與承包人簽訂全風(fēng)險包干合同。近期的建筑材料價格異常上漲，承包人在與發(fā)包人協(xié)商材料調(diào)差時，一般將情事變更作為首要理由。

　　問題：

　　風(fēng)險包干合同，遇建筑材料價格大幅上漲時，承包人可否依情事變更原則主張材料調(diào)差？

　　法律依據(jù)：

　　情事變更原則，規(guī)定于《民法典》第533條，“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。”

　　實務(wù)案例：

　　一、院典型案例

　　案例1：（2018） 法民終380號

　　關(guān)于十三冶金公司提出材料及運費調(diào)差4154868元的訴訟請求是否應(yīng)該支持的問題。對于鑒定意見中關(guān)于材料及運費調(diào)差損失金額為4154868元的部分，十三冶金公司主張其施工期間材料及運費價格上漲，屬于法律規(guī)定的情勢變更情形，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)整。本案中，相對于雙方當(dāng)事人在合同中約定的工程款總額，尚無充分證據(jù)證明施工期間自購鋼材、燃油、自購材料運費價格變化的幅度，已經(jīng)達(dá)到了當(dāng)事人訂立合同時無法預(yù)見的程度，不構(gòu)成《人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定的情勢變更情形。黃延公司與十三冶金公司簽訂的《合同協(xié)議書》通用條款70.1約定，該合同執(zhí)行期間不考慮人工、機械施工和材料價格的漲落因素，即在施工期間對合同價格不予調(diào)整。在本工程施工過程中，因 宏觀政策調(diào)整造成的鋼材價格上漲，陜西省交通廳通知要求對于2003年5月底前簽訂施工合同的在建工程可依據(jù)合同工程單價和合同執(zhí)行實際，參考招標(biāo)時的市場價格與合同結(jié)算時的價格情況，可給施工企業(yè)予以適當(dāng)補償。2010年1月23日，黃延公司依據(jù)陜西省交通廳的通知精神，經(jīng)黃延公司專題會議研究決定，補償HY-8合同段自購型鋼差價款1415287.55元。一審判決十三冶金公司不能以該通知為依據(jù)突破合同約定要求黃延公司承擔(dān)材料漲價的損失并無不妥。故十三冶金公司主張的要求黃延公司支付材料及運費調(diào)差4154868元的上訴請求不能成立，本院不予支持。

　　二、江蘇省高院裁判案例

　　案例2: （2014）蘇民再提字第0079號

　　宏偉公司另依據(jù)三份單位證明主張2008年上半年空心磚、瓷磚、鋼筋、石子、水泥等原材料價格比2007年上漲30%-40%左右，但由于合同約定的施工期間為2007年10月18日至2008年1月18日，宏偉公司并未提供證據(jù)證明因不可抗力或府苑幼兒園的原因?qū)е鹿て陧樠樱室蚬て谘诱`期間的材料價格上漲而增加的施工成本，不應(yīng)由府苑幼兒園承擔(dān)。而且，宏偉公司也沒有提供材料發(fā)票、進貨單等證據(jù)證明其實際支付的采購款，故對宏偉公司所提出的以鑒定價作為涉案工程造價的主張，不予支持。

　　案例3: （2014）蘇民再終字第0003號

　　東方公司不應(yīng)承擔(dān)6-15號樓工程鋼筋差價、人工費調(diào)整費用。根據(jù)7.30合同約定，結(jié)算價款不隨施工期內(nèi)各種材料價格浮動、勞動力工資及 政策、法規(guī)變化而作任何調(diào)整。并且，雙方當(dāng)事人在2008年7月29日會議紀(jì)要中，已明確對6-15號樓的工程量及定額單價達(dá)成一致，并未將鋼筋差價列入雙方需要協(xié)商解決的問題，人工費調(diào)整雖列入待協(xié)商問題但后來并未達(dá)成新的一致意見，故鋼筋、人工費應(yīng)按照雙方約定進行結(jié)算。竑成公司主張鋼筋價格發(fā)生重大變化屬于情勢變更，但其作為長期從事建筑行業(yè)的施工企業(yè)，對于材料價格波動應(yīng)有所預(yù)見，且從工程總造價來看，其主張的鋼筋差價也不足以導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益的根本失衡，故竑成公司主張鋼筋漲價為情勢變更亦不能成立。因此，竑成公司要求補鋼筋及人工費差價的主張缺乏依據(jù)，不予支持。

　　案例4:(2016)蘇民終149號

　　當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程款。根據(jù)雙方合同第23.2條約定為固定總價合同，該固定總價已經(jīng)包含施工期間各類建材的漲跌價和 政策性調(diào)整等所有風(fēng)險系數(shù)。工程結(jié)算時除簽證、變更、設(shè)計變更、圖紙審查回復(fù)外均不作調(diào)整。因此對于合同內(nèi)的工程價款應(yīng)當(dāng)按照固定價進行結(jié)算，上訴人主張依據(jù)情勢變更原則要求按實結(jié)算不符合雙方合同約定。

　　案例5: (2020)蘇民再8號

　　本案中從辰宇公司中標(biāo)時的2016年8月至開工時的2017年4月間，工字鋼價格從2016年8月的3130元/噸大幅上漲至2017年3月份的4240元/噸，漲幅達(dá)35%以上。案涉工程總價為1414378.71元，材料費即占1069875.7元。而案涉工程系鋼結(jié)構(gòu)工程，鋼材為主要材料，雙方當(dāng)事人也均認(rèn)可鋼材占工程造價比例在70%以上。建筑行業(yè)系微利行業(yè)，承包人利潤有限。上述鋼材價格變化已顯然超出市場價格的正常波動，極有可能導(dǎo)致合同約定價格低于承包人的實際施工成本，在這種情況下如苛求承包人按照原固定價格合同履行，極有可能導(dǎo)致承包人的虧損，亦極有可能帶來建筑質(zhì)量隱患。《中華人民共和國招投標(biāo)法》第33條規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于成本的報價競價。《國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第10條也規(guī)定建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo)。而如強求承包人按照原合同價格履行，其后果與承包人低于成本中標(biāo)并無差別，將嚴(yán)重影響發(fā)包承包雙方對施工合同的正常履行，亦給工程施工帶來潛在的質(zhì)量安全隱患。

　　因第二類主要材料鋼材價格出現(xiàn)大幅上漲，超出建材市場的正常價格波動水平，造成辰宇公司按照原固定價格合同履行確實難以為繼。在此情形下，辰宇公司于2017年3月19日向鑫源公司發(fā)函，要求將合同價格調(diào)整為2957394.99元，其主張是合理的，該價格亦低于鑫源公司后來與涿州藍(lán)天網(wǎng)架有限公司簽訂的合同價格3105698.34元。雙方本應(yīng)依照公平和誠實信用的原則充分協(xié)商，以期達(dá)成補充協(xié)議，共同分擔(dān)非正常市場風(fēng)險，使合同得以妥善履行。然而鑫源公司以合同約定的工程計價方式為固定單價，材料價格上漲是辰宇公司應(yīng)承擔(dān)的合同項下的風(fēng)險為由拒絕調(diào)整價格。辰宇公司也未盡 努力繼續(xù)進行溝通協(xié)商，而于2017年3月21日即向鑫源公司發(fā)函解除合同，其行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

　　從司法實務(wù)角度，分析適用情事變更原則調(diào)差的風(fēng)險： 

　　一、情事變更原則的法律沿革

　　原《合同法司法解釋（二）》（2009.04.24 發(fā)布，2009.5.13實施）第26條 規(guī)定了情事變更原則，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。” 但3天后， 院即發(fā)布了《 人民法院關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和 的工作大局的通知》（法[2009]165號），《通知》第2條要求，確需在個案中適用情事變更原則的，應(yīng)當(dāng)由 人民法院審核。必要時應(yīng)報請 人民法院審核。因此，雖然《合同法司法解釋（二）》規(guī)定了情事變更原則，但該原則的適用被賦于了非常嚴(yán)格的上報審核程序，導(dǎo)致情事變更原則在實務(wù)中很少被適用。

　　《民法典》（2021.1.1實施）將情事變更原則吸收，使其成為法律規(guī)定。《民法典》第533條規(guī)定，“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合同期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”該條調(diào)整了情事變更適用的部分規(guī)則，使得情事變更與不可抗力可以并行不悖，也不再要求合同目的無法實現(xiàn)，只要繼續(xù)履行對一方當(dāng)事人明顯不公平即可。

　　二、承包人適用情事變更原則主張風(fēng)險包干合同材料調(diào)差的風(fēng)險

　　實務(wù)中支持承包人適用情事變更的案例寥寥。上述（2018） 法民終380號案例，在材料價格大幅上漲、主管部門發(fā)布了調(diào)價文件的情形下，未支持承包人要求發(fā)包人承擔(dān)材料漲價損失的主張。因該案屬于經(jīng)典案例，后續(xù)裁判者關(guān)注較多。

　　上述案例中， 支持情事變更的案例，判決時間在《民法典》施行之后。可見，情事變更原則寫入《民法典》第533條、上報審核程序松綁后，法院對于適用情事變更原則的態(tài)度在一定程度上有所轉(zhuǎn)變。

　　三、情事變更原則的適用分析

　　1.適用情事變更原則調(diào)整材差的條件是，材料價格的上漲超出了承包人訂立合同時的預(yù)期，且不屬于商業(yè)風(fēng)險

　　一般建筑材料價格波動屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，即使價格上漲超出了地方政府建設(shè)主管部門發(fā)布的風(fēng)險調(diào)價文件所規(guī)定的5%或者10%的調(diào)價區(qū)間，一般也不應(yīng)適用情事變更原則調(diào)整材料差價。只有材料價格上漲超出了有經(jīng)驗的承包人訂立合同時的合理預(yù)期且價格上漲達(dá)到動搖當(dāng)事人履行合同的基礎(chǔ)時，才能適用情事變更原則調(diào)整材差或者解除合同。比如，材料價格上漲是由于突發(fā)的政府環(huán)保政策、不可抗力（新冠疫情）等原因或者材差金額達(dá)到合同價款的一定比例不予調(diào)整將造成雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，承包人才可以適用情事變更主張調(diào)整材差或者解除合同。

　　2.建筑材料價格上漲是一個漸進的過程，承包人在價格上漲過程中未采取措施鎖定材料價格，應(yīng)當(dāng)視為其自愿承擔(dān)該波動帶來的損失，不應(yīng)當(dāng)適用情事變更原則調(diào)整材差。

　　3.承包人工期違約后，發(fā)生建筑材料價格上漲的，依據(jù)違約者不利益原則，無論材料價格漲幅多大，承包人均無權(quán)要求調(diào)整材差。

　　四、適用情事變更原則的注意事項

　　1.適用情事變更主張調(diào)整價款或者解除合同，應(yīng)當(dāng)在合同履行過程中提出，工程已完工、竣工的，不能再適用情事變更

　　情事變更的適用前提是發(fā)生情事變更事由后繼續(xù)履行對一方當(dāng)事人明顯不公平，受不利影響的當(dāng)事人可以主張調(diào)整價款或者解除合同，使合同得以公平履行或者終止履行，以糾正不公平。如果合同已經(jīng)履行完畢，則情事變更失去適用條件。

　　2.除非發(fā)承包雙方協(xié)商一致，承包人主張適用情事變更調(diào)整價款或者解除合同，應(yīng)當(dāng)向法院或者仲裁機構(gòu)提出，不可以單方直接解除合同

　　即使存在情事變更事由，解除合同也需要向法院或者仲裁機構(gòu)提出，當(dāng)事人以情事變更為由直接解除合同，不符合《民法典》第533條的規(guī)定，屬于違約情形。(2020)蘇民再8號案例即為此種情形，法院認(rèn)可構(gòu)成情事變更的同時，認(rèn)為承包人直接單方解除合同違約，判決承包人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　3.工程已經(jīng)完工或者竣工，承包人不可以主張情事變更，但承包人仍可依公平原則主張調(diào)整價款

　　工程已經(jīng)完工或者竣工的，承包人不可以適用情事變更原則主張調(diào)整價款或者解除合同。但，建筑材料價格上漲產(chǎn)生的材差金額達(dá)到合同價款的一定比例（法院認(rèn)為建筑行業(yè)是微利行業(yè)，一般利潤為3%?5%），可能造成承包人無利可圖甚至虧損的，承包人可以主張適用公平原則調(diào)整價款。

　　綜上，《民法典》施行后，情事變更的適用空間更大，出現(xiàn)不屬于商業(yè)風(fēng)險的建筑材料價格異常上漲時，承包人可在合同履行過程中，與發(fā)包人協(xié)商適用情事變更調(diào)整材差或者解除合同，協(xié)商不成的，可以向法院或者仲裁機構(gòu)請求調(diào)整價款或者解除合同。但，承包人應(yīng)當(dāng)注意上文分析的情事變更原則的適用條件及前提，避免因為請求的時機錯誤或者主張錯誤，而造成權(quán)利得不到支持，產(chǎn)生不應(yīng)有的損失。

　　末尾，希望發(fā)承包雙方在遵守合同的同時，正視本次材料價格異常波動給合同履行帶來的不利影響，在正確適用情事變更原則、公平原則、違約者不利益原則的基礎(chǔ)上，從公平、利于合同履行的角度出發(fā)，友好協(xié)商，盡早解決材差爭議